Column: Juridisch mijnenveld rond pensioenen

Psychologisch kunnen mensen het onderwerp ‘pensioen’ nauwelijks aan. Geldt dat ook voor accountants? Dat is niet te hopen, want de accountant die zich bewust is van het juridische mijnenveld rond dit onderwerp, kan van grote waarde zijn voor de klant.

Psychologen kunnen verklaren waarom wij zoveel moeite hebben ons te verdiepen in pensioenproblematiek: we kunnen ons als mens  niet in de toekomst  verplaatsen. We hebben er geen gevoel bij. Wij denken  al gauw: we zien wel. Rationeel zijn we er wel – een beetje –  mee bezig, maar we beleven het niet echt. Dat is bij werknemers zo en bij werkgevers.

Helaas is dat ook zo bij adviseurs, met  uitzondering dan van de pensioenadviseur. Maar die verdient er zijn geld mee.  De accountant doet er in het algemeen ook niets mee en dat komt volgens mij omdat hij zich niet bewust is dat hij er ook direct iets mee kan verdienen. Terwijl dat wel kan, of althans: hij zou veel risico’s voor zijn klanten kunnen managen. Hoe? Pensioen is onderhevig aan arbeidsrecht en dat wordt vaak vergeten. Er zijn ook nog andere rechtsgebieden aan de orde, zoals ondernemingsrecht, pensioenrecht, gelijkebehandelingrecht, medezeggenschapsrecht en nog een paar andere rechtsgebieden.

Er zijn maar weinig mensen die het zich realiseren, maar hierdoor vormt dit een  uitermate complex juridisch geheel. In de markt zie je dan ook steeds meer gespecialiseerde pensioenadvocaten. Ik blijf het dan ook vreemd vinden, dat zo weinig bij pensioenadvies betrokken personen juridisch geschoold zijn. Pensioenadviseurs zijn vaak verzekeringsagenten. Inmiddels verandert dat speelveld wel, maar de Wft-opleidingen die gevolgd moeten worden zijn beslist niet erg juridisch van aard.  Behalve dan een stuk fiscaal recht, maar dat wil ik hier graag even buiten beschouwing laten.

Uitvoeringsovereenkomst

Zo is er in het algemeen erg weinig aandacht voor die ene overeenkomst die er echt toe doet voor een werkgever en dat is de pensioenovereenkomst die hij met zijn werknemer heeft. Bij de aanpassingen van Witteveen 2015 hebben we het weer zien gebeuren. De verzekeraar wil de uitvoeringsovereenkomst tussen hem en de werkgever wijzigen. Dat wordt zoals zo vaak ingegeven door fiscale wijzigingen. De werkgever krijgt een nieuw voorstel met een dringende brief dat hij voor 1 januari moet tekenen bij het kruisje.

Wat hij zich niet realiseert, is dat de werknemer er eerst wel akkoord mee moet zijn. Met de werknemer heeft hij een pensioenovereenkomst. Op deze overeenkomst is het verbintenissenrecht van toepassing en dat bepaalt dat een verbintenis niet eenzijdig door een van de partijen kan worden aangepast. Je hoeft een wijziging in de overeenkomst overigens niet op papier te zetten.  Als je het echter mondeling overeenkomt, ontbreekt later de bewijsvoering en dat is erg gevaarlijk. Daarbij bepaalt het arbeidsrecht dat de werkgever een vergaande zorgplicht heeft. Als hij al iets wil aanpassen moet hij de werknemer duidelijk en begrijpelijk informeren over de financiële gevolgen. Pas wanneer hij alle relevante informatie verstrekt heeft en de werknemer er, zoals de Hoge Raad het noemt, ondubbelzinnig mee heeft ingestemd, mag hij van de instemming van de werknemer uitgaan. Pas dan kan hij de uitvoeringsovereenkomst aanpassen. Dat is natuurlijk allemaal erg lastig en daarom zet een werkgever een handtekening onder de nieuwe uitvoeringsovereenkomst. Hij licht de werknemer in dat er iets gewijzigd is, dat zijn pensioen wellicht iets lager wordt en dat is het dan.

Bewijzen

Er komt echter een moment dat de werknemer wel interesse krijgt in het pensioen en dat is als het niet meer in de toekomst ligt, maar in het heden. Bijvoorbeeld als hij met pensioen gaat. Of nog erger, als zijn nabestaanden met pensioen gaan bij zijn overlijden. Pas dan kan de werknemer of zijn nabestaande het psychologisch aan er goed naar te kijken. Valt het resultaat tegen, dan is iedereen al lang vergeten dat ooit wel is meegedeeld dat de regeling zo af en toe wijzigde. Jammer voor de werkgever als hij dat dan niets kan bewijzen. Niet bij de invoering van Witteveen I, niet bij de invoering van gelijkebehandeling-wetgeving in 2004, niet bij de invoering VPL wetgeving in 2006, niet bij de invoering van de Pensioenwet in 2008 en niet bij de meest recente fiscale wijzigingen in 2013 en 2014. Dan vergeet ik nog maar even dat er wellicht ook op initiatief van de werkgever of een pensioenadviseur pensioenregelingen zijn vervangen door soms hele andere pensioenregelingen.

Claimen

We zien de jurisprudentie op dit punt in rap tempo toenemen. Dat zal nog een vlucht krijgen na de invoering van de nieuwe ontslagwet waarbij werknemers een veel lagere ontslagvergoeding krijgen. Zij zullen dan wellicht op zoek gaan naar andere middelen om een hogere vergoeding te claimen. Voor de advocaat van een werknemer is het natuurlijk goud waard als hij kan stellen dat een werkgever zijn zorgplicht elke keer bij een wijziging van de pensioenregeling heeft geschonden – nog  los van de schade die de werknemer door al deze wijzigingen heeft opgelopen.

Kortom, de accountant heeft toegevoegde waarde te bieden  als hij zijn klanten op zijn minst kan wijzen op deze risico’s. En als hij binnen zijn organisatie op zoek is naar extra adviesmogelijkheden, dan is dit een uitstekende gelegenheid een eigen pensioenadviesafdeling op te zetten. Waar zowel werknemer,  werkgever als accountantsorganisatie blij van worden.